El Fideicomiso en el Impuesto a las Ganancias por Richard Amaro Gomez

El FIDEICOMISO EN EL IMPUESTO A LAS GANANCIAS.

Analizamos el encuadre del fideicomiso del país y del exterior en el impuesto a las ganancias desde una perspectiva general y técnica, en el presente trabajo de investigación.

RICHARD L. AMARO GÓMEZ

El concepto de fideicomiso y su naturaleza jurídica

El fideicomiso se encuentra legislado en el Código Civil y Comercial de la Nación, el cual lo tipifica como un contrato. La naturaleza jurídica del fideicomiso es estrictamente contractual, lo que implica que constituye un acto jurídico entre dos o más personas en virtud del cual se acuerdan derechos y obligaciones (o, bajo la concepción del anterior Código Civil, una declaración de voluntad común destinada a reglar derechos).

Por lo tanto, el fideicomiso no es una sociedad ni posee personería jurídica; constituye simplemente un acuerdo legal bajo el principio de la autonomía de la voluntad de las partes, más allá de gozar de un determinado formato como contrato típico.

No obstante, resulta importante destacar que el fideicomiso no en el 100% de los casos tiene un origen contractual, pudiendo distinguirse:

1. Fideicomiso contractual: Aquel que surge del acuerdo de voluntades regido por la autonomía de la voluntad.
2. Fideicomiso testamentario: Aquel que se origina mediante una disposición de última voluntad (testamento), el cual desvirtúa en principio la naturaleza contractual al tratarse de un acto jurídico unilateral, sin perjuicio de que el fiduciario acepte o no tal designación.

Desde el punto de vista etimológico, la palabra fideicomiso deriva del latín: fidei significa "fe" y "confianza", mientras que commissum significa "mandato" o "encargo". En otras palabras, es un mandato basado en la confianza y la fe que el fiduciante deposita en el fiduciario.

En el Derecho Romano, la figura surge ante la imposibilidad legal de que ciertos sujetos (como los extranjeros o las mujeres) recibieran herencias directamente. Así, el ciudadano romano celebraba un contrato de fideicomiso para transmitir los bienes a un tercero de confianza, quien luego debía entregarlos al beneficiario o administrarlos en su favor.

Partes del contrato de fideicomiso

En este marco, se identifican las siguientes partes:

• Fiduciante: Es la parte que transmite o se obliga a transmitir la propiedad fiduciaria de determinados bienes (muebles, inmuebles, activos intangibles, créditos, etc.).
• Fiduciario: Es quien recibe la propiedad fiduciaria de los bienes y asume la obligación de ejercerla en función de lo establecido en el contrato, siempre a favor de los beneficiarios.
• Beneficiario: Es el sujeto que recibe los rendimientos o frutos producto de la gestión encomendada al fiduciario durante la vigencia del contrato.
• Fideicomisario: Es el destinatario final a quien se le transmite la propiedad plena de los bienes una vez cumplido el plazo, la condición o resuelto el fideicomiso.

Reglas generales de compatibilidad subjetiva:

• El fiduciante no puede ser fiduciario.
• El fiduciario no puede ser fideicomisario.
• El fiduciante puede ser a su vez beneficiario y/o fideicomisario.
• El fiduciario puede ser beneficiario, siempre que no exista un conflicto de intereses.
• El beneficiario puede ser también fideicomisario.

El contrato de fideicomiso se celebra en principio entre dos partes: el fiduciante y el fiduciario. Este último puede asumir su rol a título gratuito o a título oneroso (percibiendo honorarios por su gestión).

El patrimonio separado de afectación especial

Los bienes fideicomitidos conforman un patrimonio separado de afectación especial a un fin determinado. En consecuencia, este patrimonio no se confunde con el patrimonio personal del fiduciario, quien debe llevar contabilidades separadas. De este modo, el fiduciario tendrá su propio patrimonio neto (activo menos pasivo) y el fideicomiso poseerá un patrimonio neto propio e independiente.

Tampoco existe confusión patrimonial con el patrimonio del fiduciante. La transmisión de los bienes se realiza en fiducia, lo que otorga al fiduciario una propiedad imperfecta o fiduciaria (limitada al marco del contrato) y no una propiedad plena. Del mismo modo, no existe confusión con el patrimonio de los beneficiarios ni de los fideicomisarios.

Esta aislación patrimonial constituye la causa principal de elección de esta figura: el patrimonio de afectación no está sujeto al riesgo patrimonial de ninguna de las partes. Ante supuestos de insolvencia, concurso preventivo o quiebra del fiduciante, fiduciario, beneficiario o fideicomisario, los acreedores personales de estos no podrán accionar los bienes del fideicomiso.

Por su parte, el fiduciario debe actuar con la diligencia de un buen hombre de negocios. Las deudas contraídas en la ejecución del fideicomiso se responden exclusivamente con los activos fideicomitidos. La responsabilidad solidaria e ilimitada del fiduciario solo emergerá si actúa con culpa o dolo.

Formas de instrumentación

El contrato de fideicomiso puede instrumentarse mediante:

• Instrumento público: Exigible cuando se transfieren bienes registrables (inmuebles, buques, aeronaves, etc.), debiendo inscribirse la transmisión fiduciaria en los registros correspondientes para su oponibilidad a terceros.
• Instrumento privado: Aplicable en los demás casos, ya sea en soporte físico con firma ológrafa o en soporte digital mediante firma digital.

Clasificación y tipos de fideicomiso

La doctrina y la legislación dividen a los fideicomisos en dos grandes grupos:

• Fideicomiso financiero: Aquel donde el fiduciario es una entidad financiera o una sociedad autorizada por la Comisión Nacional de Valores (CNV), cuyo objetivo es la titulización (securitización) de una cartera de créditos mediante la emisión de títulos de deuda o certificados de participación.
• Fideicomisos ordinarios: Categoría residual que abarca a las demás modalidades:
• Fideicomiso testamentario: Constituidos por disposición de última voluntad para organizar la transmisión hereditaria a favor de herederos o legatarios, protegiendo especialmente a hijos menores de edad.
• Fideicomiso de garantía: Su finalidad es garantizar el cumplimiento de una obligación. El deudor (fiduciante) transmite un bien al fideicomiso; el fiduciario (un tercero) y el acreedor (el beneficiario) acuerdan que, ante el incumplimiento de la obligación principal, el fiduciario ejecutará el bien para cancelar la deuda y entregar el remanente al deudor.

Otras modalidades nacidas de los usos, costumbres y la doctrina comprenden:

• Fideicomisos inmobiliarios: Destinados a la construcción y desarrollo de emprendimientos inmuebles.
• Fideicomisos de administración: Orientados a la gestión y custodia de patrimonios o bienes específicos.
• Fideicomisos al costo: Variante de la construcción en la cual las aportaciones se destinan exclusivamente a cubrir los costos de obra, sin margen de utilidad comercial en la adjudicación.
• Fideicomisos públicos: Aquellos donde el Estado (Nacional, Provincial o Municipal) reviste la condición de fiduciante, afectando fondos públicos para el cumplimiento de fines de interés general (ej. obras de infraestructura).
• Etcétera.

El fideicomiso como sujeto pasivo de impuestos nacionales

Aunque la legislación de fondo no otorga al fideicomiso personería jurídica ni estatus societario, en el Derecho Tributario rige el principio de autonomía del derecho. En virtud de este, la norma impositiva puede crear sujetos pasivos de obligación tributaria carentes de personalidad jurídica en el derecho privado.

La Ley de Procedimiento Tributario (Ley 11.683) establece en su artículo 5.º como sujetos por deuda propia (contribuyentes) a los patrimonios de afectación especial, siempre que constituyan una unidad económica susceptible de generar hechos imponibles. A su vez, el artículo 6.º designa a los fiduciarios como responsables por deuda ajena, obligándolos a cumplir las obligaciones formales y materiales del fideicomiso con los recursos que administran.

En consecuencia, el fideicomiso actúa como contribuyente de jure (de derecho) al figurar designado por las leyes impositivas especiales y operar mediante su propio Código Único de Identificación Tributaria (CUIT).

Asimismo, puede actuar como contribuyente de facto (de hecho o percutido) en el Impuesto al Valor Agregado (IVA) u otros impuestos al consumo, cuando soporta la carga económica del tributo mediante la traslación en sus compras de bienes o servicios (crédito fiscal), en general.

Tratamiento en el Impuesto a las Ganancias

Los fideicomisos constituidos o radicados en el país son sujetos residentes, tributando por sus rentas de fuente argentina y de fuente extranjera. La Ley de Impuesto a las Ganancias (LIG) adopta un doble esquema de categorización:

• Fideicomisos opacos (artículo 73 de la LIG): Tributan en cabeza propia como sociedades de capital (aplicando la tasa corporativa correspondientes a las sociedades anónimas). En este grupo se encuadran:
• Todos los fideicomisos financieros del país.
• Los fideicomisos ordinarios donde el fiduciante es un sujeto distinto del beneficiario.
• Los fideicomisos ordinarios donde el fiduciante es igual al beneficiario, pero este último es un residente en el exterior.
• Fideicomisos transparentes (artículo 53, inciso c de la LIG): La renta se determina en cabeza del fideicomiso, pero se atribuye e imputa directamente a los fiduciantes-beneficiarios en función de su porcentaje de participación, tributando similar a una sociedad de personas.
• Aplica a los fideicomisos ordinarios en los cuales exista coincidencia total entre fiduciante y beneficiario, y estos revistan la calidad de residentes en el país (conforme a la exigencia del artículo 130 del Decreto Reglamentario 1170/2018).

La controversia sobre los fideicomisos mixtos

Ha sido objeto de debate doctrinal y jurisprudencial la existencia de fideicomisos mixtos, es decir, aquellos donde por una parte de la renta se tributa como fideicomiso opaco (sociedad de capital) y por otra como fideicomiso transparente (atribución a los fiduciantes beneficiarios). Esta situación suele presentarse cuando coexisten fiduciantes beneficiarios residentes en el país y residentes en el exterior, o cuando no existe identidad perfecta entre fiduciantes y beneficiarios.

Aunque el organismo fiscal (ARCA) ha sostenido históricamente un criterio estricto e indivisible (el fideicomiso es 100% opaco o 100% transparente), la jurisprudencia ha fijado posturas relevantes:

• Tribunal Fiscal de la Nación, Sala A ("Fideicomiso Edificio La Favorita de Rosario", 11/03/2019): Avaló el criterio de tributación mixta, rechazando la pretensión fiscal de considerar opaco a la totalidad del fideicomiso por el solo hecho de contar con un beneficiario del exterior, validando la asignación proporcional según la residencia.
• Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala II (18/06/2020): Ratificó la validez del tratamiento impositivo mixto conforme a la normativa vigente al momento de los hechos (con anterioridad al Decreto 1170/2018), señalando que la ley no prohibía expresamente dicha solución.
• Corte Suprema de Justicia de la Nación (05/03/2024): Ratificó la viabilidad de los fideicomisos mixtos al sostener la ausencia de norma legal que condicione el tratamiento a que la totalidad de los integrantes residan en el país.

En definitiva, tenemos que el único fideicomiso mixto que podría existir por la legislación vigente es aquel en el cual los fiduciantes beneficiarios son residentes en el país y en el exterior.

Cesión de participaciones en el fideicomiso

La posición contractual del fiduciante-beneficiario constituye un activo financiero o derecho en expectativa de valor económico. Su cesión (total o parcial, a título gratuito u oneroso) plantea implicancias fiscales:

• Cesión total de la posición contractual: Se ceden todos los derechos y obligaciones. Mediante el Dictamen (SDG TLI) N.° 38/2001, el Fisco concluyó que la sustitución de un fiduciante-beneficiario residente por otro residente no altera el encuadre de fideicomiso transparente.
• Cesión parcial de derechos: Si el fiduciante conserva su posición pero cede únicamente los derechos de beneficiario a un tercero, se rompe la coincidencia total requerida por la reglamentación, convirtiendo al vehículo en un fideicomiso opaco que tributará en los términos del artículo 73 de la LIG.

Opción de tributar como sociedad de capital

La reforma introducida por la Ley 27.430 otorgó a los fideicomisos transparentes que lleven registraciones contables que les permitan confeccionar balances comerciales, la facultad de optar por tributar como sociedades de capital (fideicomisos opacos).

Esta opción surte efectos a partir del ejercicio inmediato posterior al de su ejercicio, exigiendo la permanencia obligatoria en este régimen por un plazo mínimo de cinco (5) ejercicios fiscales sin posibilidad de revocación durante dicho período. A falta de una reglamentación formal específica, la opción se instrumenta mediante una presentación digital ante la autoridad fiscal.

Ley de Financiamiento Productivo (Ley 27.440)

La Ley 27.440 y su Decreto Reglamentario introdujeron un régimen de transparencia fiscal especial para determinados fideicomisos que, bajo la LIG, encuadrarían como opacos (tales como fideicomisos financieros o de infraestructura, inmobiliarios, agropecuarios o forestales con oferta pública).

Bajo este régimen especial, se neutraliza la doble imposición derivada de la renta empresarial de las sociedades de capital (aplicable a fideicomisos opacos), donde se tributa en cabeza de la sociedad y luego la de los socios.

Al respecto, en este régimen especial de transparencia la renta generada por el vehículo no tributa en cabeza del fideicomiso, sino que se atribuye e imputa directamente a los fiduciantes-beneficiarios en el momento de la percepción de la renta o la distribución según el caso.

Fideicomisos del exterior

Cuando un residente argentino posee participaciones en fideicomisos constituidos en el exterior (trusts), la LIG no aplica las categorías de opaco o transparente de la legislación local.

El principio general del artículo 133 de la LIG establece la imputación de las rentas por el criterio del percibido (renta de segunda categoría para personas humanas o renta empresarial para personas jurídicas).

Sin embargo, a través del Régimen de Transparencia Fiscal Internacional (artículo 133, inciso d), si el fideicomiso del exterior tiene por objeto principal la administración de activos financieros y el sujeto residente ostenta el control directo o indirecto, se impone la imputación devengada directa por el criterio de transparencia, desconociendo la personalidad del vehículo al cierre de cada ejercicio fiscal para evitar esquemas de planificación fiscal internacional.

Tratamiento del aporte al fideicomiso en el Impuesto a las Ganancias

El artículo 3.º de la Ley de Impuesto a las Ganancias (LIG) define como venta a toda transferencia de dominio de un bien realizada a título oneroso. En materia de bienes inmuebles, el hecho imponible se perfecciona ante la concurrencia de alguno de los siguientes supuestos: otorgamiento de la escritura traslativa de dominio, o suscripción del boleto de compraventa acompañada de la toma de posesión, o la simple posesión (criterios que aplican no solo al Impuesto a las Ganancias, sino también al Impuesto sobre los Bienes Personales).

La onerosidad implica una variación permutativa en el patrimonio neto (activo menos pasivo) de los sujetos intervinientes, motivada por la existencia de una contraprestación. Este concepto no se limita al intercambio de un bien por dinero en efectivo, sino que se extiende a la entrega de un bien a cambio de otro bien distinto (permuta), la prestación de un servicio o la cancelación de una deuda.

En el marco del Impuesto a las Ganancias, todo aporte realizado por un sujeto a una sociedad de capital o a una sociedad de personas reviste el carácter de venta, por cuanto el aportante recibe como contraprestación participaciones societarias (acciones o cuotas partes) que otorgan derechos sociales y económicos. Existe, por ende, un intercambio oneroso y no una operación a título gratuito.

En el ámbito del fideicomiso, la determinación de la onerosidad presenta una complejidad mayor. Al no tratarse de sociedades sino de contratos, la transferencia fiduciaria no encuadra per se en una operación onerosa, aspecto reconocido por la doctrina y los antecedentes administrativos. En este contexto, los aportes pueden clasificarse en:

1. Aportes a título de confianza.
2. Aportes a título gratuito.
3. Aportes a título oneroso.

Para desentrañar la verdadera naturaleza de la operación, resulta determinante analizar la realidad jurídica a la luz del principio de realidad económica del negocio subyacente, el cual revela las verdaderas relaciones patrimoniales entre el fiduciante, el fiduciario, el beneficiario y el fideicomisario.

Tipología de los aportes fiduciarios

• Aportes a título de confianza: En el Dictamen (DAT) N.° 17/2002, el Fisco concluyó que la transmisión de dominio al fideicomiso no constituye una transferencia onerosa sino un traspaso a título de confianza, integrando los bienes un patrimonio de afectación separado. En consecuencia, la operación queda fuera del ámbito de imposición del tributo al carecer del elemento de onerosidad. No obstante, se precisó que debe verificarse que el negocio subyacente no encubra una transferencia definitiva a favor de terceros a cambio de una contraprestación.
• Ejemplo: Un contribuyente se radica en el exterior por dos años y transfiere dos inmuebles a un fideicomiso de administración cuya fiduciaria es su hermana. La finalidad es que esta administre los alquileres durante dicho lapso, revistiendo el fiduciante la calidad de beneficiario y fideicomisario. Al concluir el plazo, el fideicomiso se disuelve y los bienes retornan al titular original. Esta transferencia se efectúa a título de confianza: no constituye donación ni genera contraprestación, configurando un mero acto de fe formalizado en el contrato.
• Aportes a título gratuito: El Dictamen (DAT) N.° 8/2022 dispuso que la constitución de un fideicomiso de administración no se encuentra alcanzada por el gravamen cuando la transmisión de dominio carece de onerosidad. Asimismo, se recordó que tributos como el Impuesto a la Transferencia de Inmuebles (ITI) exigen la onerosidad de la transferencia para configurar el hecho imponible.
• Ejemplo: Un sujeto aporta bienes a un fideicomiso designando a los padres como fiduciarios y a su sobrino menor de edad como beneficiario y fideicomisario, disponiendo que al alcanzar la mayoría de edad el fideicomiso se disolverá y los bienes se le adjudicarán. El negocio subyacente configura una donación diferida en el tiempo, revistiendo el carácter de acto a título gratuito.
• Aportes a título oneroso: El Dictamen (DAT) N.° 55/2005 concluyó que el aporte de un inmueble por parte de una persona humana a un fideicomiso se encuentra gravado (en su momento por el ITI), atento a que, si bien el dominio fiduciario es imperfecto, la realidad económica demostró la existencia de onerosidad. Ello es así pues la entrega del inmueble tuvo como contraprestación la obligación del fiduciario de adjudicar bienes futuros específicos al finalizar la construcción.
• Ejemplo: En un fideicomiso inmobiliario, el fiduciante aporta un terreno a cambio de metros cuadrados futuros (unidades funcionales a construir). Esta operatoria encuadra en una permuta diferida en el tiempo, donde se entrega un bien presente a cambio de recibir bienes distintos en el futuro.

En conclusión, la doctrina tributaria de la neutralidad del fideicomiso —que concibe al contrato como un mero vehículo transparente que debe prescindirse para gravar la sustancia económica subyacente— encuentra su límite formal en la tipificación del fideicomiso como un sujeto con personalidad fiscal. De este modo, el fideicomiso responde como contribuyente por los hechos imponibles que genera como unidad económica, siempre en consonancia con la realidad económica.

La Ley de Procedimiento Tributario (Ley 11.683) consagra en su artículo 2.º el principio de la realidad económica, facultando al Fisco a prescindir de las formas jurídicas manifiestamente improcedentes para gravar la verdadera sustancia económica del negocio. La aplicación de este principio exige la existencia de elementos fehacientes que demuestren la dicotomía entre la estructura jurídica adoptada y la realidad económica del negocio.

Adjudicación de bienes y transferencias a terceros

En el esquema del Impuesto a las Ganancias, las operaciones de salida de bienes del fideicomiso imponen distinguir entre dos figuras:

• Adjudicación: Es el acto mediante el cual el fiduciario transmite la propiedad plena de los bienes al beneficiario o fideicomisario en cumplimiento del objeto contractual.
• Transferencias a terceros: Es la enajenación de bienes del patrimonio separado realizada por el fiduciario a favor de sujetos ajenos a la relación contractual (quienes no revisten la calidad de fiduciantes, fiduciarios, beneficiarios ni fideicomisarios).

El encuadre fiscal de las adjudicaciones se rige por la naturaleza económica analizada al momento del aporte:

• Adjudicaciones gratuitas: Si el aporte inicial fue a título de confianza o gratuito (donación diferida), la posterior adjudicación al beneficiario o fideicomisario, o la restitución al fiduciante originario, no constituye venta al carecer de onerosidad.
• Adjudicaciones onerosas: Si la adjudicación representa la contraprestación de un aporte oneroso previo (entrega de unidades funcionales en un fideicomiso de construcción), el acto se perfecciona como la etapa final de una permuta onerosa, configurando venta gravada.

En cuanto a las transferencias a terceros, revisten en todos los casos el carácter de operaciones a título oneroso, por cuanto el tercero entrega una contraprestación (generalmente una suma de dinero) a cambio del bien.

En el Dictamen (DAT) N.° 16/2006, emitido en el marco del Impuesto al Valor Agregado (IVA) para un fideicomiso de construcción, el Fisco sostuvo que las obras realizadas sobre inmueble propio perfeccionan la venta tanto en el momento de la adjudicación a los fiduciantes como en la transferencia de dominio a terceros. La onerosidad del proceso responde a que los fiduciantes integran aportes como contraprestación por la ejecución de la obra, consolidándose el fideicomiso como el responsable del tributo. Este mismo criterio es extensible al Impuesto a las Ganancias:

1. La adjudicación reviste el carácter de venta para los fiduciantes-beneficiarios cuando estos aportaron bienes con el fin de recibir otros en contraprestación.
2. La transferencia a terceros constituye venta cuando estos integran sumas de dinero u otros bienes para adquirir los activos del fideicomiso.

En términos generales, el precio de venta computable debe reflejar el valor de mercado, exceptuando a las estructuras bajo la modalidad al costo.

El fideicomiso al costo en el Impuesto a las Ganancias

Un fideicomiso inmobiliario de construcción puede adoptar la modalidad operativa de fideicomiso al costo. Bajo este esquema, la totalidad de los recursos aportados por los participantes se destina a cubrir los costos directos e indirectos de la obra, adjudicándose las unidades a valor de costo, sin la existencia de un margen de utilidad comercial.

La adjudicación a valor de costo genera una neutralidad impositiva en el Impuesto a las Ganancias, por cuanto al equipararse el precio de venta con el costo de construcción aportado, la base imponible o resultado neto tiende a cero.

Esta neutralidad guarda coherencia con la doctrina sentada en el ámbito del derogado Impuesto a la Ganancia Mínima Presunta. En el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Hermitage S.A.", el tribunal invalidó la presunción legal de renta cuando el contribuyente demostraba la existencia de quebrantos impositivos reales. Este criterio se extendió jurisprudencial y administrativamente a los fideicomisos al costo, reconociendo que, al carecer estructuralmente de capacidad de generar un beneficio económico propio, el resultado neutro torna improcedente la determinación de ganancia gravada.

No obstante, en el marco de sus facultades de fiscalización, el Fisco ha impugnado situaciones en las que el costo incurrido declarado resultaba manifiestamente inferior al costo real de edificación, derivado de la existencia de erogaciones no documentadas. Ante una dicotomía evidente entre el costo contabilizado y la realidad constructiva, la autoridad fiscal ha respaldado la aplicación del costo de mercado —entendido como el sacrificio económico objetivamente demandado para la ejecución de la obra— para determinar la verdadera base imponible de la operatoria.

La reflexión final.

Hemos tratado de analizar al fideicomiso en el impuesto a las ganancias desde una perspectiva general y técnica a fin de que el lector pueda entender sus alcances de un modo sencillo y pedagógico. Esperamos haber sido lo suficientemente claros al respecto.